刑事辩护•谢某某犯职务侵占罪一案办案心得 作者：万辉     时间：2019-03-22    来源：原创

【基本案情】

罗山县人民检察院指控：

2016 年下半年以来，被告人谢某某利用其任某某县某某商贸中心业务员的职务便利，预收该公司客户何某某、王某等79 人啤酒货款344720 元后不上缴公司用于个人生活挥霍； 被告人谢某某从该公司领取啤酒、冰柜、展示柜等物品价值68626.4 元后将其占有。被告人谢某某案发后于2017 年7 月31日逃离罗山县。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人谢某某的行为构成职务侵占罪，请求依法判处。

罗山县人民法院经审理查明：

2016 年下半年以来，  被告人谢某某利用其任某某县某某商贸中心业务员的职务便利，以企业有优惠活动为名，预收该企业客户何某某、王某等79 人啤酒货款445632 元，没有上缴该企业，用于自己挥霍。案发后，谢某某于2017 年7月30 日逃离罗山县； 同年8月2日某某县某某商贸中心投资人李某到罗山县公安局报案。2017 年8月28 日，谢某某到罗山县公安局投案，到案后如实供述了犯罪事实。
另查明，某某县某某商贸中心系非公司私营企业，投资人李某。

【万辉律师辩护意见】

辩护人总的辩护意见是：

1、关于事实部分，根据被告人谢某某的供述、多位被害人的陈述和本案全部证据材料，辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对被告人谢某某职务侵占的数额有异议。辩护人认为公诉机关起诉的被告人的职务侵占数额与事实不符，存在起诉数额超过谢某某实际侵占数额的情形。

2、被告人谢某某存在法定、酌定从轻、减轻处罚情节。辩护人建议对被告人减轻处罚，在一年六个月有期徒刑内对被告人量刑。

辩护人的具体辩护意见如下：

一、关于事实部分。根据被告人谢某某的供述、多位被害人的陈述和本案全部证据材料，辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对被告人谢某某职务侵占的数额有异议。

公诉机关的起诉书认为，被告人谢某某利用其担任公司业务员的职务便利，将本单位销售款及货款41.33464 万元（其中包括预收该公司客户何某某、王某等79人啤酒货款344720元；从该公司领取啤酒、冰柜、展示柜等物品价值68626.4元）非法占为己有，数额较大，据此指控被告人谢某某犯职务侵占罪。辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为公诉机关计算被告人职务侵占数额的计算方式过于简单，起诉的被告人的职务侵占数额与事实不符，存在起诉数额超过谢某某实际侵占数额的情形。故辩护人对被告人谢某某职务侵占的数额有异议，具体如下：

1、关于欠四个乡镇商户的啤酒款，辩护人认为应以被告人供述的实际收到的79个商户交付的款项总数额（实际收到的商户的款项的总数额应以被告人谢某某的供述并结合谢某某被侦查机关讯问时签字确认的欠条为准，而不能完全按欠条显示的数额以及被害人的陈述计算）并扣除谢某某已交付给商户的啤酒、冰柜、展示柜等物品（谢某某交付给商户的啤酒、冰柜、展示柜等物品的价值应以案发前谢某某所供职的某某县某某商贸中心的市场定价为准）价值的总数额、扣除实际收到的79个商户交付的款项已交给公司的部分的总数额为准。

2、关于谢某某从公司领取的啤酒等物品价值的总数额，辩护人认为应以谢某某供述的实际从公司打欠条领走的啤酒等物品价值总数额并扣除谢某某车上剩余货物价值的总数额为准。

3、关于谢某某职务侵占的总数额，根据谢某某的多次讯问笔录，多名被害人的询问笔录，可以看出多名被害人的陈述与被告人的供述存在较大出入。辩护人认为应本着存疑有利于被告人的原则采纳被告人谢某某的供述，具体数额请法庭根据被告人供述并结合被告人在被侦查机关讯问时签字确认的欠条予以核实、认定。

二、关于量刑部分。辩护人认为被告人谢某某存在法定、酌定从轻、减轻处罚情节。辩护人建议对谢某某减轻处罚，在一年六个月有期徒刑内对被告人量刑。

1、被告人谢某某有自首情节，依法应减轻处罚。

被告人谢某某在案发后，于2017年8月28日到罗山县公安局经侦大队自首，并如实供述了自己的罪行。至于被告人在自首后有少部分犯罪事实未想起来，没有向公安机关交代，只是因为商户数量较多，记不清，并非故意隐瞒，且谢某某也仅仅是对职务侵占的数额有异议，对犯罪事实没有丝毫隐瞒，也认可了公诉人指控的罪名。以上各点从谢某某后续的讯问笔录、其签字确认的欠条、以及当庭陈述可以看出来。记不清和故意隐瞒犯罪事实有着本质的区别。故辩护人认为谢某某具有自首情节这一点是无可辩驳的。《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。本案被告人谢某某具有自首情节，辩护人建议依法对谢某某减轻处罚。

2、被告人悔罪态度较好。在今天的法庭上，被告人的诚恳交代、认罪伏法的态度也是有目共睹的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，辩护人认为，被告人的认罪态度完全符合相关法律规定，恳请法院在对被告人量刑时予以充分考虑。

3、被告人没有犯罪前科，本次犯罪属初次犯罪、偶然犯罪，起因是由于被告人法律意识淡薄，没有认识到社会危害性，再加上被告人生活压力大，家庭经济困难，一时没有抵挡住金钱的诱惑而误入歧途。但被告人在犯罪前一向表现良好，尽职尽责，先前并无违法犯罪前科，被告人在实施违法行为后到归案前，再未实施违法犯罪行为，并也多次找单位表示愿意归还所占款项，无奈在还钱的沟通过程中不顺畅，且家庭经济困难，无力一次性偿还。但被告人多次向辩护人表示，愿意在服刑完毕后尽自己所能打工还债。被告人也未认识到事情的严重性，完全是主观上的一念之差，心存侥幸所致。故被告人主观恶性不大，请求法院酌情考虑，从轻处罚。

4、被告人现已离异，家中还有年幼的孩子归自己一人抚养，且孩子先天性严重残疾，被告人系唯一的与孩子共同生活且对其日常生活起居进行照料的抚养人。如果对被告人判处长期徒刑，其年幼且身体有先天性严重残疾的孩子就无人照料，辩护人也请法庭考虑到被告人的家庭实际情况，对被告人减轻处罚。

综上所述，鉴于被告人具有自首、主观恶性和社会危害性不大、系初犯、偶犯、自愿认罪、如实供述等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，且考虑到被告人系唯一的与年幼且身体有先天性严重残疾的孩子共同生活且对其日常生活起居进行照料的抚养人，恳请贵院依法并参照河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则能够对其减轻处罚，给被告人一个重新做人的机会。辩护人建议对被告人减轻处罚，在一年六个月有期徒刑内对被告人量刑。请法庭在合议时予以充分考虑。

以上是我的辩护发言，请法庭慎重考虑并采纳。

【判决结果】

罗山县人民法院认为，被告人谢某某利用其担任私营企业业务员的职务便利，以企业名义预收客户货款，非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。谢某某及辩护人提出罗山县检察院指控数额过高的辩解、辩护意见。经查，被告人谢某某预收客户货款金额有客户的陈述、谢某某给客户提供的货单及谢某某的供述等证据相互印证，形成完整的有罪证明体系，足以认定，故对谢某某及辩护人的该辩解、辩护意见本院不予采纳。关于公诉机关指控的谢某某侵占从某某县某某商贸中心领取的物品价值，因谢某某领取的啤酒、冰柜、展示柜均冲抵啤酒款给付了客户，并没有占为已有，故该部分不能认定为谢某某侵占企业财产。案发后，谢某某自动投案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。综合本案情节，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人谢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28 日起至2020年12月27日止。)
二、继续追缴涉案赃款人民币445632 元，返还某某县某某商贸中心。

【万辉律师建议】

对于刑事案件，人一旦被公安机关或人民检察院刑事拘留，羁押于看守所，为使犯罪嫌疑人免除牢狱之灾，犯罪嫌疑人家属首先想到的，往往不是积极寻求律师帮助，而是热衷于托熟人，找关系，希望用钱可以摆平。

当犯罪嫌疑人家属转而向律师投医问药，该案往往已经烂尾了：一方面犯罪嫌疑人家属由于前期“请吃送礼”，银行里面的存款大多已经见底了，房子也已经变卖了，给不起律师费了;一方面由于律师介入过迟，延误了案情，错过了处理案件的最佳时机，导致案件处理结果严重恶化。

对于当事人及其家属来说，破财或许还是次要，耽误了案情，错失案件处理时机才是其最痛心疾首，最不愿意看到的。

对于请律师，尤其是刑事案件，也是宜早不宜迟，律师介入越早，对当事人越有利。试想一下：一个刑事案件，申诉时才委托律师介入，这时候律师再技艺高超，神通广大，恐怕也只有对当事人进行人道主义关怀的份了。

《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，而且侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时侯，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

那么犯罪嫌疑人委托辩护人有什么作用呢?《刑事诉讼法》第三十四条、第三十五条，对辩护人在侦查阶段的职责做出了明确的规定，即辩护人的责任是根据事实与法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益，包括向侦查机关了解涉嫌的罪名和案件的有关情况，会见犯罪嫌疑人，为其提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，等等。

1、犯罪嫌疑人被羁押后，到底发生了什么事?

根据《刑事诉讼法》第三十七条的规定，律师凭执业证书、律师事务所证明、授权委托书或者法律援助公函，就可以会见在押的犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时，可以向其了解发生了什么事?为什么会被羁押?有没有实施了侦查机关所指控的行为?侦查机关审讯时有没有刑讯逼供的行为?在看守所里面近况如何?……

由于律师会见当事人时，不被监听，即律师与当事人的会见内容，除了天知、地知、律师知、当事人知，没有任何第五者知道，当事人大可畅所欲言，不用担心隔墙有耳。

通过会见，律师就可以了解事情来龙去脉，解开犯罪嫌疑人家属心中的谜团;可以了解犯罪嫌疑人在看守所近况，使压在犯罪嫌疑人家属心中的那块大石稍微下放一点。

2、被羁押后，很多犯罪嫌疑人都心有疑问：我是不是触犯刑法了?    我该怎么办才能维护我的合法权益?

律师会见当事人时，还可以为当事人提供法律意见：

如果当事人行为不构成犯罪，那么当事人的行为性质是怎么回事，是经济纠纷，是仅受治安管理处罚即可的行为?法律依据在哪里?侦查机关提审时应该注意什么问题，应该怎样向办案人员沟通、反映问题，争取早日释放?

如果当事人的行为可能构成犯罪，也有可能不构成犯罪，构成与否，视乎侦查机关能否搜集到特定证据，这种情况应该怎么办呢?这种情况下，律师可以为当事人解释其涉嫌罪名的构成要件是什么?根据侦查机关叫当事人辨认情况，预测侦查机关是否还抓到其他同案人，搜集到哪些证言?根据侦查机关是否叫当事人签名确认告知书，预测侦查机关是否已经找到赃物，是否已经找到当时的作案工具?结合案情及相关法律规定，律师就可以为当事人指出，侦查机关还需提供什么证据才能将你入罪?侦查机关可以通过什么方式去收集该证据，收集到该证据的可能性有多高?侦查机关提审时，你应该注意什么问题，如何回答办案人员提出的问题……

那么侦查机关有没有收集到证据证明其拨打了五百人次以上诈骗电话呢?会见时，我们从侦查机关没有叫当事人对其他人员进行辨认的事实，了解到侦查机关还没有抓到其他同案人，还没有收集到同案人的供述与辩解，以证明当事人拨打了超过五百人次的诈骗电话;我们从侦查机关还没有打印出涉案手机卡的通话清单，叫当事人进行辨认的事实，了解到侦查机关也还没有收集到物证，以证明当事人拨打了超过五百人次的诈骗电话;由于是电话诈骗，犯罪嫌疑人是在出租屋作案，不会直接面对被害人，不会有案外第三者在场，侦查机关根本收集不到被害人陈述、证人证言，以证明当事人拨打了超过五百人次的诈骗电话;根据以上事实，我们向当事人提出法律意见，除非侦查机关能够收集到电信部门提供的涉案手机卡的通话清单，且通话清单里面的通话记录超过五百个，否则根据证据裁判原则，侦查机关的指控不能成立。据此，我们要求当事人向侦查机关反映，由始至终他都没有诈骗到他人财物，除了被扣押电话卡之外，他再没有其他电话卡了。

检察院在审查起诉时，我们向侦查监督科提出本案证据不足，事实不清，要求检察院不予批准逮捕的法律意见，检察院采纳了我们的意见，决定不予批准公安机关呈送提请批准逮捕申请，最后当事人被无罪释放。

如果当事人行为构成犯罪，那么是轻罪还是重罪?当事人是否具有从犯、自首、坦白、未遂、退赃、积极赔偿被害人经济损失等从轻或减轻处罚情节?犯罪情节较轻且当事人不再具有社会危险性的话，能否为其申请取保候审?犯罪情节较轻的，可否在侦查阶段进行刑事和解，或在审查起诉阶段为其争取不起诉处理?

3.侦查机关刑讯逼供怎么办?

刑讯逼供作为一种采用肉刑或变相肉刑乃至精神刑等残酷的方式折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的审讯方法，在中国目前环境下，还是存在的。律师会见当事人时，可以了解到办案人员是否有刑讯逼供，如有刑讯逼供，律师就会调取办案人员刑讯副逼供的证据，为当事人代理申诉、控告，排除掉根据刑讯逼供作出的供述，使其不能作为认定案件事实的证据。

4、对于一些有理有据的案件，通过律师介入可争取撤销案件或不批准逮捕或作不起诉处理。

对于一些当事人确实没有犯罪事实的案件，律师可以深入调查取证，获取到可以证明当事人没有犯罪事实的证据，提交给侦查机关或检察院，还当事人以自由。

对于一些构成犯罪与否，争议巨大的案件，律师可以引经据典、旁征博引，以事实为依据，以法律为准绳，向侦查机关或检察院侦查监督科出具法律意见，动摇他们的内心确信，迫使他们不予批准逮捕当事人，或对当事人取保候审或释放当事人。

对于一些由民间纠纷引发的犯罪，或者刑法第四章、第五章规定的犯罪，或者过失犯罪，如果犯罪情节不是特别严重，当事人认罪的，可以动员当事人或其家属向被害人赔礼道歉，赔偿损害的方式，与被害人达成和解。达成和解后，律师就可以为当事人申请取保候审或者争取侦查机关撤销案件或争取检察院作不起诉处理。

对于一些当事人身患重病，或处于哺乳期，或超期羁押的案件，律师就可以为当事人申请取保候审或争取侦查机关撤销案件，释放当事人。

律师在侦查期间的介入，更多的是在润物细无声中为当事人争取到自由，更多的是在硝烟还没有点燃时，就不战而屈人之兵。

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